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文章通过对农某、凌某组织他人偷越国(边)境案两种不同意见的分析，总结出认定“组织他人偷越国(边)境罪”中“组织”行为的难点，并提出“组织他人偷越国(边)境罪”中“组织”行为认定的标准为：不论以什么目的实施的领导、策划、指挥以及帮助他人非法偷越国(边)境的行为,或者是帮助组织者拉拢、引诱、介绍偷越者的行为，对于社会危害性不大的一般帮助行为,不宜归入此列。

关键词:组织偷越国(边)境

一、案件回顾[①]

2010年底，被告人农某在中国某边境市务工期间与同在该市务工的邻国被告人凌某相识。2011年凌某回国过年期间，叫其亲属年后一起去中国务工，称每天可得工钱45—50元人民币。后凌某打电话给农某，要求他帮忙带几个亲戚到中国务工，农某表示同意。2月10日上午，凌某带领亲戚5人欲乘车前往中国，在侯车过程中，凌某与一同候车欲前往中国务工的其他村民聊天谈起到中国务工的事，其他村民见凌某介绍的工作工钱很高，便请求凌某带领他们一同前往，凌某表示同意。凌某又打电话给农某称，共有31人准备到中国打工，是否可带进境内，农某表示可以，并约定在某界碑处汇合。凌某等31人遂沿着边境小道非法进入中国某边境市界碑处与农某汇合。农某便安排凌某等31人乘坐他联系的车辆前往某市，为躲避公安检查，车辆绕过公安检查站。之后，农某及31名邻国籍人在途中被公安机关抓获。经审查：凌某及30名邻国籍人进入中国境内无合法手续，属非法入境；农某带邻国籍人进入中国务工，按务工者一天的劳动报酬收取费用，而凌某免交此费用。

某边境市现金365_365bet有手机版吗_和365差不多的平台有哪些向同级人民法院指控被告人农某、凌某犯 “组织他人偷越国(边)境罪”。法院依法审理后，认定农、凌二人组织偷越国境的人数达30人，属于《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）项规定的“人数众多”情形[②]，且二人均为主犯，依法判处二被告人有期徒刑八年，并处罚金人民币二千元。

二、两家争鸣

与常见的由“蛇头”通过伪造、骗取出入境证件等方式组织本国人偷渡到发达国家的组织他人偷越国(边)境案不同，本案是带外籍人员入境务工，这样的情形是否构成组织他人偷越国(边)境罪，司法实务界存在着两种截然相反的意见。

(一)第一种意见：农、凌二人的行为构成组织他人偷越国(边)境罪

本案中,被告人农某和凌某相互通谋,以介绍工作为由,经过动员、宣传,拉拢、介绍多名外籍务工人员,并领导、策划、指挥这些外国人在无合法入境证件、未经边境检查的情况下从便道偷越我国边境进入我国内地,从中获取所谓的“中介费”。非法入境的外国人不仅非法占用我国的就业机会,而且由于没有经过我国有关政府部门的登记,相关部门无法对他们进行管理,必将为社会治安带来不稳定因素。因此,农、凌二人的行为违反了我国出入境管理规定,妨害了国(边)境管理秩序,具有巨大的社会危险性,构成组织他人偷越国(边)境罪。

　　(二)第二种意见：农、凌二人的行为不构成组织他人偷越国(边)境罪

　　首先,农、凌二人的行为只是介绍务工从中获取中介费,而非帮助他人偷越国境牟利的行为。其次,外国边民入境务工对中国的经济发展具有一定的促进作用,被告人的行为只是违反国(边)境管理制度的一般违法行为,情节显着轻微;再次,本罪的主要目的是打击“蛇头”,如果对本案中的两被告人入罪,则要判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,[③]这样的刑期对于他们轻微的社会危害性而言无疑是过重的,不符合罪刑相适应的刑法基本原则,因此不应以犯罪论处。

(三)争议焦点：是否具有刑法该当性的“组织”行为。

经过对上述两种不同意见进行分析可归纳出,认定本案是否构成组织他人偷越国(边)境罪的关键就在于：两被告人的行为是否属于“组织他人偷越国(边)境罪”中的“组织”行为，以及两被告人的行为是否具有应当受刑法处罚的社会危害性。

由可此见，对“组织”行为的准确认定关乎罪与非罪，以下笔者就以农某、凌某组织他人偷越国(边)境一案为例，阐述“组织”行为认定的有关问题。

三、抽丝剥茧：“组织“行为的认定

　　(一)对“组织”行为的学理解释

　　“组织”作为动词使用时是一个同义并列词，意思是“安排、整顿使成系统”的意思[④]。法学理论界对于 “组织他人偷越国(边)境罪”中“组织”的解释，存在着三种不同意见。第一种观点用“非法组织”解释“组织”一词,不但犯了同义反复定义的逻辑错误,对司法实务中的判断也没有任何帮助。第二种观点采用列举法对“组织”一词进行说明,即鼓动、策划、拉拢、联络他人偷越国(边)境或者为偷越国(边)境制定计划,确定偷渡地点、人员、方式的行为。此解释虽然对实务判断具有实际意义,但由于列举法本身的局限,不能穷尽所有“组织”行为,不能将“组织”一词的内涵全面揭示出来,从而有失片面。第三种观点采用列举式与概括式相结合的定义方法对“组织”一词进行解释,即采取鼓动、策划、拉拢、联络他人等方式偷越国(边)境或者为偷越国(边)境制定计划,确定偷越时间、地点、人员、方式等的行为。这一解释弥补了第二种观点的不足,清楚、完整地揭示了“组织”一词的内涵,相对准确、合理。[⑤]

　　(二)司法实践中对“组织”行为认定的难点

　　学理上对“组织”行为的解释并不难理解,但在实践中要判断一行为是否属于刑法意义上该受本罪苛责的“组织”行为,还需要进一步对以下几个问题进行研判：　

　　1.达到何种程度、或有何具体表现的行为才能认定为本罪中的“鼓动、拉拢、联络”行为?对本案持非罪意见的学者认为,凌某只是向自己的亲戚发出了邀约，没有刻意采取夸大、欺骗的手段拉拢、引诱他人偷越国境，对一同侯车的人也只是介绍了一个工作的机会，针对的对象只是有到中国务工意愿的人员,并不是对不确定对象进行引诱、拉拢，这些只是日常的“联络”行为，不属于“组织”行为。

2.“组织”的内容是什么？对本案持非罪意见的学者认为，农、凌二人组织的内容是带人到中国务工，而没有通过伪造、骗取入境证件等方式帮助这些外籍务工人员入境，因此不属于“组织他人偷越国(边)境罪”中“组织”的内容。由于边境小路错综复杂,不可能做到每条小路都有边防检查人员把守，边境管理区内的边民不经过任何边检手续直接从便道越境相互往来、通婚、从事贸易等活动已经成为当地的习惯,司法实践中对于这类行为也认为是情节显着轻微,不作为偷越国(边)境犯罪处理，因此，本案中的这些外国人根本不需要别人提供任何帮助便能够完全独立地完成非法入境行为,根本不需要“组织”他们“偷越国境”。

3. “组织他人偷越国(边)境罪”中“组织”行为的认定是否要以基于帮助他人偷越国(边)境获取非法利益为要件？对本案持非罪意见的学者认为，农某是基于介绍工作获取中介费，而凌某所获得的利益也仅是免交中介费，与帮助他人偷越国(边)境获得的非法利益有着本质区别，农、凌二人未从帮助他人偷越国境中获得利益，因而不属于“组织他人偷越国(边)境罪”中的“组织”行为。

　　(三)“组织”行为的认定

　 1.属于有关司法解释中规定的“组织”行为。2002年最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国(边)境等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“2002年《解释》”)规定:“领导、策划、指挥他人偷越国(边)境或者在首要分子指挥下,实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境等行为的,属于刑法第三百一十八条规定的‘组织他人偷越国(边)境’。”从这一规定上看本罪中的“组织”行为应当分为两个层次,第一个层次是领导、策划、指挥他人偷越国(边)境的行为,这是司法实践中最为典型的“组织”行为;第二个层次是实施第一个层次的行为之外的其他人员,在首要分子指挥下实施的拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境的行为。该解释对“组织”行为范围进行了限定,“领导、策划、指挥”是关键,一般表现为煽动、串连、策划、联络他人偷越国(边)境以及为他人偷越国(边)境进行准备、制造条件的行为。[⑥] 如本案中的农某和凌某，二人有预谋、有分工，确定时间、路线、安排交通运输工具，属于第一个层次的“组织”行为。实践中第二个层次的实施者通常运用夸大、欺骗、游说等手段使他人产生要非法入境的想法,或者产生接受组织者的安排实现非法入境的目的。通常情况下,被组织者凭自己的力量不能实现偷越行为,因此愿意花大价钱听从组织者的安排,在他们的帮助下达到偷越国(边)境的目的。组织者通常形成专业造假流水线,给被组织者提供伪造、变造的出入境证件在设关处越境,或者带领被组织者在不设关处秘密越境,甚至为躲避风险带领被组织者不按常规路线而是刻意绕远道等方式实现偷越目的。前述对本案持非罪意见的学者认为本案中的农、凌二人不属于第一个层次的组织者，又没有采取夸大、欺骗等手段游说他人产生偷越国境的故意，因而也不符合第二个层次组织者的特征，因此认为农、凌二人的行为不属于《解释》中规定的“组织”行为，这是由于对其二人行为归属发生错误认识造成的。

　　2. 行为不以特定目的为限。在构成本罪的行为目的上,立法经历了如下沿革:1979年刑法第177条规定:“以营利为目的,组织、运送他人偷越国(边)境的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金。”1993年《最高人民法院关于严厉打击偷渡犯罪活动的通知》(以下简称“1993年《通知》”),对以 “组织他人偷越国(边)境罪”论处的行为均要求“以牟利为目的”。而1994年最高人民法院通过的《补充规定》删去了1979年刑法第177条中“以营利为目的”的规定,现行刑法第318条规定的 “组织他人偷越国(边)境罪”沿用了《补充规定》的这一变化。可见从立法本意上看,主要是打击以营利为目的的组织他人偷越国(边)境行为,考虑到司法实践中偶尔也可能出现纯粹出于政治、宗教信仰等其他严重危害社会的犯罪目的的组织他人偷越国(边)境行为也需要严厉打击,遂删除了“以营利为目的”的规定，该罪也由目的犯变为行为犯，即只要实施了“组织他人偷越国(边)境”的行为就构成本罪，目的在所不问。因此不论农、凌二人的目的是什么，从中是否获取了利益、获取了什么利益，都不影响对其二人行为性质的定性。当然，我们也不否认司法实践那些组织者之所以冒着犯法的危险积极谋划、主动帮助他人偷越国(边)境,大多是受利益驱使为了获取高额非法利润而为之的事实。

3. 不论最终目的是什么，手段行为中包括“组织”他人非法偷越国(边)境。无论是常见的组织他人偷越国(边)境案中单纯为牟利而帮助他人偷越国（边）境的“组织”，还是像本案中以带外国务工人员入境务工为最终目的的帮助外国人非法入境，只要为实现最终目的的过程中实施了以上第1点中所述的“组织”行为，都属于该罪中的“组织”行为。理由有二：

（1）“组织”行为的性质不因目的而改变。犯罪的目的不等同于犯罪的主观故意，不论最终目的是什么，只要在达到目的的过程中明知他人无合法出入境证件，并认识到自己帮助他人偷越国（边）境的行为违反了有关法律法规的规定，会扰乱国（边）境管理秩序，在意识上仍积极为之，并希望这一危害结果的产生从而达到一定的目的，主观上就符合“组织他人偷越国(边)境”的直接故意，这些行为也就属于“组织”他人偷越国（边）境的行为。

（2）采取上述“组织”行为帮助他人偷越国（边）境是实现最终目的的途径，那么该“组织”行为就与目的行为构成手段与目的的牵连关系，不论对牵连犯的处断是“从一重罪”还是“数罪并罚”[⑦]，都构成“组织他人偷越国(边)境罪”，具体分析如下：

一是如本案，介绍工作赚取“中介费”的目的行为不构成犯罪，而组织他人偷越国(边)境的手段行为构成犯罪，则应当以“组织他人偷越国(边)境罪”定罪处罚。

二是如果目的行为构成比“组织他人偷越国(边)境罪”轻的罪，那么仍然会追究“组织他人偷越国(边)境罪”的刑事责任。

三是如果目的行为构成比“组织他人偷越国(边)境罪”重的罪，就会出现如下两种情况：如果采用“数罪并罚”的观点，则也会追究“组织他人偷越国(边)境罪”的刑事责任，如果采用“从一重罪”的观点，虽然以目的行为触犯的罪名处罚，但仍是在认定两个罪都成立的情况下选择重罪来追究刑事责任。综合上述各种情况，可以得出不论目的行为是否构成犯罪、构成何种罪，“组织”他人偷越国（边）境的行为均构成犯罪。

本案中之所以有人认为农、凌二人是“组织务工”的行为而不是“组织他人偷越国(边)境”的行为，是用“目的”的概念偷换了“犯罪主观故意”的概念，忽略了农、凌二人虽然不需要常见的手法来帮助外国务工人员偷越国境，但其二人仍实施了召集人员、约定时间、规划路线、安排车辆等“组织”行为，使每个人独立的行为集合成一个有计划、有安排、有组织的集体行为。即使本案中凌某等31名外国人相约在中国的某一地点汇合，由各自在不同时间通过不同小道到达汇合地，农某和凌某同样实施了召集人员、约定时间、安排车辆的“组织”行为，“组织”行为的认定不以具体实施行为的数量而发生质的变化。还有人举例：受邀请的邻国亲朋好友相约一起赴两边民在中国举办的婚宴，难道对召集者也要以犯罪论处？这情况确实是实践中时有发生的，例子看似与本案如出一辙，但忽略了在边境管理区内边民可以自由往来的实质区别。只有在边境管理区的边民日常往来才不以犯罪论处，而本案中，农某带领这些外国人绕过边防检查站，已经超越边境管理区进入我国腹地，触犯了我国刑法。

4.对社会危害性及个人的社会危险性较大的行为才构成“组织”行为,单纯的帮助行为不属于本罪的“组织”行为。在讨论2002年《解释》的过程中有同志提出,为组织他人偷越国(边)境活动提供的所有协助行为,均应认定为“组织”行为。但这一意见最终没有被该《解释》采纳。[⑧]不可否认，如本案中的外来务工人员对当地社会经济建设是具有一定积极作用的。例如广西崇左市辖区内大部分农村青壮年劳动力外出打工，或不愿干粗重活，越南务工人员填补了当地劳动力的空缺，保证该市经济的顺利发展。目前全市不少地方的农民或农业承包经营者雇佣越南劳动力种砍甘蔗，边境贸易点存在大量的越南搬运工，还有许多越南工匠从事木料加工、建筑等工作，而其中很大一部分是边民通过边境小道非法入境进来的，虽然这些越南务工人员违反边境管理制度非法入境，但其中大部分人还是遵纪守法靠诚实劳动获取报酬。因此，对类似的外籍务工人员只要引进途径合法、监管得当，不但没有社会危害性，还能对当地的经济发展具有正面意义。但对于非法组织大规模、无监管的非法入境,会使入境地有关部门的监管出现盲点,给当地的社会治安留下隐患,也并非“百利而无一害”。权衡利弊，对这种外来务工人员集中非法入境的现象打击面要控制在一定的范围内,即将局势控制在能够监管的范围内，亦不宜过于宽泛。很多参与这些有组织的偷越国(边)境活动的人在整个过程中只是起到帮助运输、中转、接头带路等辅助作用,他们并不是相对固定的集团成员,其目的也就是获取点运费、跑腿费等报酬,这样的人人数较多,很多也是受教唆,或者随大流跟着干的。对于这些“马仔”,如果作用不是很大,则不宜定罪,通过治安处罚进行教育即可,应将打击的重点放在头目上。